Auflassungsvormerkung im Kaufvertrag:
Was Käufer und Verkäufer wissen sollten
THEMEN: Kaufvertrag | Hauskauf & Wohnungskauf | Vormerkung

Immobilienkauf: Auflassungsvormerkung
Einleitung
Die in § 883 BGB geregelte Auflassungsvormerkung findet sich in den meisten Kaufverträgen über eine Immobilie. Dies gilt sowohl für Kaufverträge über Häuser, Wohnungen oder sonstige Immobilien.
Für viele Käufer und Verkäufer ist die Vormerkung allerdings ein Rätsel. In diesem Beitrag geht es darum, die Vormerkung näher zu erläutern und Ihre herausragende Bedeutung brim Immobilienkauf aufzuzeigen.
Sprachliche Ungenauigkeiten
Die benutzten Begriffe sind nicht immer einheitlich. Im notariellen Kaufvertrag wird anstelle von „Vormerkung“ oft auch von einer „Auflassungsvormerkung“ gesprochen. Seltener ist der Begriff „Eigentumsvormerkung“.
Gemeint ist unter „Vormerkung“, „Auflassungsvormerkung“ und der „Eigentumsvormerkung“ jeweils dasselbe. Es bestehen keine Unterschiede.
Der Begriff „Eigentumsvormerkung“ hat allerdings den sprachlichen Vorteil, dass der Zweck der Vormerkung so besser zum Ausdruck kommt: Es geht darum, dem Käufer die Verschaffung lastenfreien Eigentums zu sichern.
1. Grundsatz: Kein Kaufvertrag ohne Vormerkung!
Die Auflassungsvormerkung hat eine Sicherungsfunktion. Ihr Ziel ist es, dem Käufer die Verschaffung unbelasteten Eigentums zu sichern.
- Wie genau diese Sicherung erfolgt, erfahren Sie unter 2.
Die Auflassungsvormerkung ist für den Käufer daher von zentraler Bedeutung. Ohne die Vormerkung droht dem Käufer ein Rechtsverlust.
In Immobilienkaufverträgen hat sich die Auflassungsvormerkung daher als essentieller Bestandteil etabliert.
Zwar ist es durchaus möglich, einen Immobilienkauf auch ohne Auflassungsvormerkung abzuschließen. Der Käufer erbringt dann allerdings eine ungesicherte Vorleistung. Dies stellt ein erhebliches Risiko dar, sollte der Verkäufer seiner Pflicht zur Eigentumsübertragung nicht nachkommen.
⚠ Wichtig: Käufer sollten allenfalls dann einen Kaufvertrag ohne Auflassungsvormerkung abschließen, wenn sie von der Zuverlässigkeit des Verkäufers überzeugt sind. Dies kann etwa bei Verträgen innerhalb der Familie oder beim Kauf von der öffentlichen Hand der Fall sein.
Belehrungspflichten des Notars
Soll ein Immobilienkauf ohne Vereinbarung einer Auflassungsvormerkung erfolgen, treffen den Notar wichtige Belehrungspflichten. Der Notar hat den Käufer darüber aufzuklären, dass er ohne Vormerkung das Risiko einer ungesicherten Vormerkung eingeht.
Verletzt der Notar seine Belehrungspflicht, kann hieraus ein Anspruch auf Schadensersatz folgen (sog. Notarhaftung).
Der Bundesgerichtshof begründet die Belehrungspflicht wie folgt:
„Soll ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung erbringen, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, obliegt dem Notar nach ständiger Rechtsprechung des BGH eine doppelte Belehrungspflicht. Er hat zum einen über die Folgen zu belehren, die im Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten (erste Pflicht), und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können […]. Diese Belehrungspflichten sind dem § 17 Absatz 1 BeurkG zu entnehmen. Denn es geht um die rechtliche Tragweite des Geschäfts. Dazu gehören insbesondere die Voraussetzungen, von denen der beabsichtigte rechtliche Erfolg abhängt. Beabsichtigt ist ein gesicherter Leistungsaustausch. Dieser ist nicht gewährleistet, wenn dem einen Vertragsteil nach der rechtlichen Anlage des Geschäfts angesonnen wird, seine Leistung zu erbringen, ohne dass sichergestellt ist, dass er die Gegenleistung des anderen Vertragsteils erhält. Verwirklicht sich das darin liegende Risiko, ist der rechtliche Erfolg des Geschäfts ein anderer, als er von den Parteien gewollt war […]“
BGH, Urteil vom 24.01.2008, Az. III ZR 156/07.
2. Sicherungsfunktion: Wie funktioniert die Vormerkung?
a) Das Problem: Lange Dauer bis zur Grundbucheintragung
Die Notwendigkeit einer Auflassungsvormerkung lässt sich am besten damit erklären, dass man sich das Problem vor Augen führt:
Eigentum an der Immobilie erwirbt der Käufer nicht schon durch Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages. Der Kaufvertrag begründet lediglich einen Anspruch auf Verschaffung von Eigentum.
Zum Eigentümer der Immobilie wird der Käufer erst, sobald er im Grundbuch als neuer Eigentümer eingetragen ist. Erst die Eintragung im Grundbuch ändert die Eigentumsverhältnisse.
Zwischen Abschluss des Kaufvertrages und Eintragung in das Grundbuch liegen meist mehrere Wochen, teilweise auch Monate. Die Gründe hierfür sind vielfältig, etwa weil noch eine Löschungsbewilligung der Bank aussteht oder weil die Gemeinde auf ihr Vorkaufsrecht verzichten muss.
Der Zeitablauf zwischen notarieller Beurkundung und Änderung des Grundbuchs stellt für den Käufer ein erhebliches Risiko dar. Der Verkäufer kann das Grundstück in der Zwischenzeit anderweitig verkaufen oder neue Belastungen in das Grundbuch eintragen lassen.
Genau hier setzt die Auflassungsvormerkung an und will solche nachteiligen Veränderungen verhindern.
b) Die Wirkungen der Auflassungsvormerkung
Die Auflassungsvormerkung schützt also den Käufer vor nachteiligen Änderungen, die nach der Vertragsunterzeichnung eintreten. Im Einzelnen schützt die Vormerkung des Käufer insbesondere auf folgende Weise:
Schutz vor Weiterverkauf und Belastungen:
Die Auflassungsvormerkung schützt den Käufer, indem sie sicherstellt, dass der Käufer lastenfreies Eigentum an dem Grundstück erwerben kann.
Eine Veräußerung oder Belastung, die der bisherige Eigentümer vornimmt, ist dem Käufer gegenüber unwirksam.
⚠ Wichtig: Die Auflassungsvormerkung bewirkt keine Grundbuchsperre, sondern nur eine relative Unwirksamkeit weiterer Verfügungen. Der ehemalige Eigentümer kann die Immobilie z.B. wirksam für eine Bank mit einer Grundschuld belasten. Durch die Vormerkung hat aber der Käufer als Vormerkungsberechtigter einen Anspruch gegen die Bank, dass die Grundschuld gelöscht wird. Dies ergibt sich aus § 888 Abs. 1 BGB.
Schutz vor Zwangsvollstreckung:
Es kann vorkommen, dass zwischen der notariellen Beurkundung des Immobilienkaufs und der Grundbucheintragung Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Verkäufer erfolgen.
Auch hiergegen ist der Käufer geschützt, wenn eine Auflassungsvormerkung besteht. Der Käufer hat als Berechtigter der Vormerkung einen Anspruch auf Löschung aller Rechte an dem Grundstück, die im Zuge der Zwangsvollstreckung entstanden sind. Geregelt ist dies in § 883 Abs. 2 BGB.
Schutz bei Insolvenz des Verkäufers:
Die Auflassungsvormerkung schützt den Käufer auch, wenn der Verkäufer nach Abschluss des Kaufvertrages insolvent wird.
Die Vormerkung durchbricht den allgemeinen Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger (§ 294 InsO). Durch die Auflassungsvormerkung hat der Käufer dagegen einen priorisierten Anspruch auf Befriedigung (§ 106 InsO).
Besonders wichtig ist die Eintragung einer Auflassungsvormerkung daher beim Kauf von juristischen Personen (zum Beispiel GmbH oder AG).
Schutz vor späteren Verfügungsbeschränkungen:
Es kann vorkommen, dass der Verkäufer seine Verfügungsbefugnis über die Immobilie verliert, bevor der Käufer als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wird.
Als Beispiele sind etwa zu nennen:
- Veräußerungsverbot durch Beschlagnahme des Grundstücks (§ 23 ZVG),
- Verfügungsverbot bei Anordnung der Testamentsvollstreckung (§ 2211 BGB).
Ohne Vormerkung hätte der Käufer hier ein erhebliches Problem. Nur durch die Auflassungsvormerkung wird dem Käufer geholfen, da solche nachträglichen Verfügungsbeschränkungen keine Wirkung gegenüber dem Käufer entfalten.
Wirkung gegenüber Rechtsnachfolger:
Die Auflassungsvormerkung bindet auch den Rechtsnachfolger des Verkäufers. Wird die Immobilie etwa vor Änderungs des grundbuchs verschenkt oder vererbt, ist dies dem Käufer gegenüber „relativ“ unwirksam.
Der Käufer kann dem Rechtsnachfolger die Auflassungsvormerkung entgegenhalten und eine Änderung des Grundbuchs verlangen.
3. Auflassungsvormerkung als Voraussetzung der Zahlung
Im notariellen Kaufvertrag wird die Auflassungsvormerkung wegen ihrer Sicherungsfunktion regelmäßig mit der Kaufpreiszahlung verknüpft. Der Anspruch des Verkäufers auf Erhalt des Kaufpreises wird danach erst fällig, wenn die Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen ist.
Maßgeblich für die Fälligkeit ist dabei die rangrichtige Eintragung der Vormerkung. Die Auflassungsvormerkung muss also die richtige Rangstelle im Grundbuch haben.
- Beim Kauf einer Immobilie, deren Belastungen der Käufer nicht übernimmt, gilt daher: Die Fälligkeit sollte daran geknüpft werden, dass die Vormerkung mit Rang nur nach den bekannten Belastungen eingetragen wird und dass die Lastenfreistellung gesichert ist.
Ob die Vormerkung den richtigen Rang erhalten hat, muss der Notar überprüfen. Fehler können hier zu einer Haftung des Notars führen.
Idealerweise sollte die Fälligkeit im Kaufvertrag so vereinbart sein, dass die Zahlung des Kaufpreises erst mit Eintragung der Vormerkung im Grundbuch geschuldet ist. Der Eintritt der Fälligkeit schon ab bloßer Antragstellung ist dagegen unzureichend und für den Käufer riskant.
- Bei einem Bauträgervertrag verlangt § 3 Abs. 1 Nr. 2 MABV zwingend eine Eintragung der Auflassungsvormerkung. Die Antragstellung selbst genügt hier in keinem Fall.
Hinweis für Käufer vor Abschluss des Kaufvertrages
Wenn Käufer den Entwurf des notariellen Kaufvertrages überprüfen, sollte ein besonderes Augenmerk auf die Regelungen zur Auflassungsvormerkung gerichtet werden. Fehler in diesem Bereich können andernfalls sehr teuer werden.
4. Risiken der Vormerkung für den Verkäufer
Der Abschluss eines Kaufvertrags ohne Auflassungsvormerkung ist – wie gezeigt – risikoreich für den Käufer.
Dies darf aber nicht verdecken, dass spiegelbildlich dazu die Eintragung einer Auflassungsvormerkung ein Risiko für den Verkäufer bedeuten kann.
Was damit genau gemeint ist und wie die Gefahr der Vormerkung durch eine sachgerechte Vertragsgestaltung in den Griff zu bekommen ist, erfahren Sie jetzt.
a) Problem: Scheitern des Kaufvertrages
Es kann vorkommen, dass der Kaufvertrag scheitert. Hierfür gibt es zahlreiche Gründe, zum Beispiel:
- Rücktritt durch den Verkäufer wegen Zahlungsverzug des Käufers;
- Anfechtung des Kaufvertrages durch den Käufer wegen nachträglich erkannter Mängel;
- Nicht erfolgte familiengerichtliche Genehmigung des Kaufvertrages bei Verkauf durch einen Minderjährigen.
Durch das endgültige Scheitern des Kaufvertrages wird die Vormerkung wirkungslos. Eine schnelle und unkomplizierte Grundbuchberichtigung setzt jedoch nach § 22 GBO voraus, dass entweder der Käufer der Bewilligung zustimmt oder dass der Verkäufer die Unrichtigkeit zweifelsfrei nachweisen kann. Beides wird oft nicht der Fall sein.
Der Verkäufer hat gegen den Käufer zwar einen Anspruch auf Löschung der Auflassungsvormerkung (§ 894 BGB). Dieser Anspruch ist aber nur mit einem erheblichen Kosten- und Zeitaufwand durchzusetzen.
In der Zwischenzeit kann der Verkäufer kaum wirksam über das Grundstück verfügen, da potenzielle Interessenten von der bestehenden Auflassungsvormerkung abgeschreckt werden.
Vor allem bei „Kaufnomaden“ und unseriösen Unternehmen können solche Probleme entstehen. Die Löschung der Vormerkung wird hier zu einem erpresserischen Druckmittel, um den Verkäufer zu schmerzhaften Zugeständnissen zu bewegen
b) Lösung: Korrekte Vertragsgestaltung
Für den Verkäufer ist es daher von essentieller Bedeutung, seine Rechte zu sichern, sollte der Vertrag scheitern.
Für die Absicherung der Auflassungsvormerkung gibt es dabei mehrere Wege.
Häufig wird zum Beispiel der Notar bevollmächtigt, die Auflassung zu löschen, sobald der Vertrag gescheitert ist und bestimmte Voraussetzungen vorliegen.
Als sicherste Variante hat sich in den letzten Jahren etabliert, die Auflassungsvormerkung unter eine auflösende Bedingung zu stellen. Die Vormerkung wird dann bei Eintritt der Bedingung automatisch wirkungslos und ist zu löschen, sobald die im Kaufvertrag beurkundeten Voraussetzungen eintreten.
Belehrungspflichten des Notars
Dass eine Auflassungsvormerkung wirksam unter eine auflösende Bedingung gestellt werden kann, ist gerichtlich anerkannt.
„Die Vormerkung wird auf Grund einseitiger Bewilligung des Verkäufers eingetragen, der befugt ist, das Sicherungsmittel zu befristen oder unter eine auflösende Bedingung zu stellen. Ist – wie hier – nur die Vormerkung, nicht auch der gesicherte Anspruch auflösend bedingt, erlischt (nur) die Vormerkung mit dem Eintritt der Bedingung entsprechend § 158 Abs 2 BGB; die Löschung kann gemäß § 22 Abs S. 1 GBO erfolgen […], wenn der Unrichtigkeitsnachweis in der Form des § 29 Absatz 1 GBO möglich ist. Das ist hier der Fall, da die auflösende Bedingung nicht in dem Erlöschen des gesicherten Anspruchs, sondern in der Vorlage einer bloßen Erklärung des Notars besteht. Für diese ist § 29 Absatz 1 GBO durch eine notarielle Beurkundung oder (im Rahmen des § 24 Absatz 1 BNotO) durch eine unterschriebene und gesiegelte Eigenurkunde des Notars gewahrt.“
KG Berlin, Beschluss vom 11.10.2016, Az. 1 W 337/16.
5. Eintragung und Kosten der Vormerkung
Die Auflassungsvormerkung entsteht nicht allein durch eine vertragliche Vereinbarung im Kaufvertrag. Erforderlich ist eine Eintragung in das Grundbuch (§ 885 BGB).
Für die Eintragung der Auflassungsvormerkung müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
Bestehen des zu sichernden Anspruchs auf Eigentumsübertragung: Der Käufer muss einen wirksamen Anspruch gegen den Verkäufer haben. Die Vormerkung ist dagegen wirkungslos, wenn der Anspruch auf Übertragung des Eigentums nichtig ist. Dies kann zum Beispiel bei einer Formnichtigkeit der Fall sein oder wenn eine Vertragspartei wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten ist.
Einigung über den Eigentumsübergang: Käufer und Verkäufer müssen sich über den Eigentumsübergang wirksam geeinigt und die Auflassung erklärt haben. Diese Erklärung ist in aller Regel im Kaufvertrag enthalten.
Antrag beim Grundbuch: Die Auflassungsvormerkung wird vom Grundbuchamt nur auf Antrag in das Grundbuch eingetragen. Den Antrag hierfür wird regelmäßig der Notar stellen. Im notariellen Kaufvertrag wird der Notar dazu bevollmächtigt, d.h. ihm wird eine Vollmacht für die Antragstellung erteilt.
Unwirksame Vormerkung bei Scheingeschäften
Immer wieder kommt es vor, dass Käufer und Verkäufer im notariellen Kaufvertrag einen geringeren Kaufpreis beurkunden als eigentlich vereinbart. Ist der Kaufvertrag aufgrund einer solchen Schwarzgeldabrede nichtig, liegt auch keine wirksame Auflassungsvormerkung vor. Verkäufer und Käufer sollten vor Scheingeschäften aller Art daher unbedingt Abstand nehmen.
In einem Urteil des OLG Hamm heißt es dazu:
„Die Auflassungsvormerkung, die vorliegend zugunsten der Beteiligten zu 1) eingetragen war, war jedoch nicht rechtswirksam. Als akzessorisches Sicherungsmittel ist die Auflassungsvormerkung in ihrem rechtlichen Bestand vom Bestehen des Auflassungsanspruchs abhängig. Dieser Anspruch ist vorliegend jedoch nicht entstanden. Nach den unstreitigen Tatsachen ist in dem notariellen Kaufvertrag ein Kaufpreis von 200.000 € beurkundet worden, während als Gegenleistung für die Übertragung des Eigentums tatsächlich 240.000 € gewollt waren. Der Senat kann auch den Vortrag der Beteiligten zu 1) im Beschwerdeverfahren, die vorab gezahlten 40.000 € seien erforderlich gewesen, um die Bereitschaft des ursprünglichen Eigentümers zum Vertragsabschluss herbeizuführen, nicht anders interpretieren. Es wäre absolut lebensfremd anzunehmen, der Rechtsvorgänger der Beteiligten zu 1) habe 40.000 € vorab quasi als verlorenen Zuschuss gezahlt, ohne diese zurückfordern zu wollen, wenn die Eigentumsübertragung scheitert. Bei dem vorgenannten Sachverhalt ist der beurkundete Vertrag ein unwirksames Scheingeschäft (§ 117 BGB). Die tatsächliche Willenseinigung über einen Kaufpreis von 240.000 € ist mit Rücksicht auf § 311b Abs. 1 S.1 BGB formunwirksam (§ 125 BGB).“
OLG Hamm, Beschluss vom 09.08.2013, Az. I-15 W 209/13.
6. Wie lange dauert es bis zur Eintragung der Vormerkung?
Für die Schutzwirkung der Vormerkung ist es von zentraler Bedeutung, dass diese möglichst schnell in das Grundbuch eingetragen wird.
Der Notar ist gehalten, die Eintragung der Auflassungsvormerkung innerheralb von etwa einer Woche beim Grundbuchamt zu beantragen. Idealerweise wird die Eintragung der Vormerkung dabei sowohl im Namen des Verkäufers als auch des Käufers beantragt. Geregelt ist der Eintragungsantrag in § 15 GBO.
Bis zur Dauer der tatsächlichen Eintragung im Grundbuch vergeht sodann noch eine gewisse Dauer, jedoch kaum mehr als ein bis zwei Wochen.
7. Kosten der Auflassungsvormerkung
a) Was kostet eine Auflassungsvormerkung?
Die Kosten für die Eintragung der Auflassungsvormerkung richten sich nach der Höhe des Kaufpreises (sog. Geschäftswert). Geregelt ist dies in § 45 Abs. 3 GNotKG. Als grobe Faustregel kann man für die Kosten der Auflassungsvormerkung etwa 0,3 bis 0,5 Prozent des Kaufpreises ansetzen.
Die genaue Höhe der Kosten ist damit meist zu vernachlässigen und fällt nicht großartig ins Gewicht. Bei einem Kaufpreis von beispielsweise 350.000 € entstehen Grundbuchkosten von wenigen Hundert Euro.
b) Wer trägt die Kosten der Vormerkung?
Die Kosten der Auflassungsvormerkung sind Teil der Kaufnebenkosten. In aller Regel werden diese vom Käufer übernommen.
8. Wie lange ist eine Auflassungsvormerkung gültig?
Die Auflassungsvormerkung hat kein Verfallsdatum. Solange die Vormerkung nicht aus dem Grundbuch gelöscht ist, kann sich der Käufer als Begünstigter auf die Sicherungswirkung der Auflassungsvormerkung berufen.
Wurde der Käufer als neuer Eigentümer in das Grundbuch eingetragen, verliert die Auflassungsvormerkung ihren Sicherungszweck. Die Vormerkung ist deshalb nach dem wirksamen Eigentumserwerb aus dem Grundbuch zu löschen.
9. Fazit und Tipp für Käufer und Verkäufer
Die Regelungen und Vertragspraxis rund um die Auflassungsvormerkung sind teils äußerst komplex und für Laien kaum verständlich. Dem Notar steht bei der Vertragsgestaltung dabei ein weiter Spielraum zu, der aber durch wichtige Belehrungspflichten flankiert wird.
Wenn Käufer und Verkäufer Fehler bei der Bestellung einer Vormerkung vermeiden möchten, sollte der Kaufvertrag vor der Beurkundung anwaltlich überprüft werden. Für eine solche Vertragsprüfung können Sie sich gerne an diese Kanzlei wenden.
© Rechtsanwalt C.D. Franz
Der Beitrag dient lediglich der allg. Information, ist nicht abschließend und wird nicht fortlaufend aktualisiert. Eine Rechtsberatung findet hierdurch nicht statt.
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Christian D. Franz, Rechtsanwalt