Vorkenntnis: Wann darf der Makler Zahlung verlangen?

Einleitung

Das Maklerrecht kann äußerst streitanfällig sein. Ein immer wieder problatischer Punkt ist dabei eine mögliche Vorkenntnis des Maklerkunden und die Frage, wie sich dies auf den Provisionsanspruch auswirkt.

Probleme aus dem Bereich der Vorkenntnis betreffen in aller Regel Maklerverrätge mit dem Käufer als Maklerkunden. Daher werden die Begriffe „Käufer“ und „Maklerkunde“ in diesem Beitrag synonym gebraucht. Die Thematik betrifft aber natürlich ebenso den Verkäufer, sofern ausnahmsweise bei ihm eine Vorkenntnis vorliegen sollte.

1. Vorkenntnis: Wann und weshalb sie wichtig ist

Ein Immobilienmakler kann nach § 652 BGB auf zwei Wegen einen Anspruch auf Provision erlangen. Zum einen, indem er einen Kaufvertrag erfolgreich vermittelt (sog. Vermittlungsmakler). Die zweite Möglichkeit besteht darin, dass der Makler eine Gelegenheit zum Vertragsschluss nachweist und hierdurch ein Kaufvertrag abgeschlossen wird (sog. Nachweismakler).

Beide Tätigkeitsbereiche sind im Hinblick auf eine Vorkenntnis des Maklerkunden streng zu unterscheiden.

§  Info: Spricht der Maklervertrag nur von einem „Vermitteln“ und nicht auch von einer Nachweistätigkeit, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob der Makler auch schon nur durch einen erfolgreichen Nachweis die Zahlung von Provision verlangen darf.

a) Keine Bedeutung der Vorkenntnis bei Vermittlungstätigkeit

Für den Provisionsanspruch wegen erfolgreicher Vermittlung einer Immobilie ist eine etwaige Vorkenntnis des Käufers völlig irrelevant.

Der Käufer als Auftraggeber des Maklers kann sich nicht damit verteidigen, bereits vor Beauftragung des Maklervertrages gewusst zu haben, dass die fragliche Immobilie zum Verkauf stand.

Dies hat seinen Grund in der Natur der Vermittlungstätigkeit, die sich von einer bloßen Nachweistätigkeit grundlegend unterscheidet. Bei der Vermittlung ist der Makler gehalten, durch aktives Verhandeln eine finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft der Vertragspartner zu bewirken.

Grund des Provisionsanspruch ist hier also der vom Makler herbeigeführte Verhandlungserfolg, der schon denknotwendig nicht durch eine Vorkenntnis ausgeschlossen wird.

b) Vorkenntnis wichtig bei Nachweistätigkeit

Der Einwand der Vorkenntnis kann bei einer bloßen Nachweistätigkeit dagegen sehr wohl relevant sein. Dies folgt aus der rechtlichen Natur des Nachweismaklers:

Der Nachweismakler erhält einen Anspruch auf Provision, wenn er seinem Kunden alle notwendigen Informationen überlässt, damit dieser von sich aus in Verhandlungen mit dem potenziellen Vertragspartner eintreten kann.

Der Tätigkeitsumfang des Nachweismaklers ist also deutlich geringer als des Vermittlungsmaklers. Dem Käufer hat der Makler für eine erfolgreiche Nachweistätigkeit regelmäßig vor allem folgende Informationen mitzuteilen:

» Konkrete Angabe der zum Verkauf stehenden Immobilie.
» Name des Verkäufers sowie dessen Anschrift oder sonstigen Kontaktdaten.

Wichtig ist dabei, dass der Makler eine erstmalige Kenntnis von der Vertragsmöglichkeit verschaffen muss. Genau hierin liegt das Problem der Vorkenntnis:

Hat der Käufer diese Informationen nämlich bereits gekannt, so kann der Makler einen erfolgreichen Nachweis nicht mehr führen. Die vom Makler mitgeteilten Informationen gehen ins Leere, weil der Kaufinteressent schon informiert war.

§  Info: Bei einer bestehenden Vorkenntnis fehlt es der Maklerleistung an einer Ursächlichkeit bzw. Kausalität der Nachweisverschaffung. Diese ist aber notwendige Voraussetzung für den Anspruch auf Provision.

2. Beweislast: Wer muss was beweisen?

a) Kauslität der Maklerleistung

Der Makler trägt die Beweislast dafür, dass seine Nachweistätigkeit ursächlich für den später abgeschlossenen Kaufvertrag war. Damit muss der Makler insbesondere beweisen, dass er seinem Auftraggeber die erstmalige Kenntnis von der Möglichkeit eines Kaufvertragsschlusses verschafft hat.

Der Einwand der Vorkenntnis ist also beachtlich und vom Makler zu entkräften. Dies ist naturgemäß äußert schwer.

Die Rechtsprechung erleichtert dem Makler allerdings die Beweisführung dadurch, dass in gewissen Fällen eine Kausalität widerleglich vermutet wird. Angenommen wird dies, wenn zwischen dem erfolgten Nachweis und dem Abschluss des Kaufvertrages ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht.

Besteht wegen des zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Maklerleistung und dem Kaufvertragsschluss eine Vermutung für die Kausalität der Nachweistätigkeit, so muss der Kunde das Gegenteil beweisen. Es ist dann also die Aufgabe des Käufers, den Beweis dafür zu führen, dass eine Kausalität nicht vorliegt, weil er von der Möglichkeit des Vertragsschlusses bereits vorher umfassend informiert war.

Bei nur wenigen Monaten bis Abschluss des Kaufvertrages wird man eine solche Vermutung regelmäßig annehmen können. In einem Grundsatzurteil aus dem Jahr 2006 hat der Bundesgerichtshof dazu ausgeführt:

Urteil

„Wenn der Makler die Gelegenheit zum Vertragsabschluss nachgewiesen hat und seiner Nachweistätigkeit der Vertragsschluss in angemessenem Zeitabstand nachfolgt, ergibt sich daraus der Schluss auf den Ursachenzusammenhang zwischen beiden von selbst […]. Als ein „angemessener Zeitabstand”, der eine solche Schlussfolgerung rechtfertigte, sind in der Rechtsprechung des BGH vier Monate […], circa drei bis fünf Monate […] und „mehr als ein(em) halbe(s) Jahr” […] angesehen worden. Hier lagen zwischen dem „Erstnachweis” des Klägers im November 2000 und dem Vertragsschluss am 5. 6. 2002 indes rund 19 Monate. In vergleichbaren Fällen hat die obergerichtliche Rechtsprechung wegen des längeren Zeitraums zwischen Nachweis und Vertragsschluss eine Kausalitätsvermutung zwischen beiden abgelehnt und es bei der (gewöhnlichen) Darlegungs- und Beweislast des Maklers für den Kausalzusammenhang zwischen Nachweis und Vertragsschluss belassen […]. Dem ist im Wesentlichen beizutreten; jedenfalls wenn ein Jahr (oder mehr) zwischen dem Nachweis und dem Hauptvertragsschluss vergangen sind, streitet nicht mehr ein sich von selbst ergebender Schluss auf den Ursachenzusammenhang für den Makler.“

BGH, Urteil vom 06.07.2006, Az. III ZR 379/04.

§  Info: Nach dem gesetzlichen Normalfall muss der Makler die Ursächlichkeit seiner Leistung beweisen. Bei einem engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Maklertätigkeit und Abschluss des Kaufvertrages dreht sich diese Beweislast jedoch um. Im Praxisalltag ist diese Beweislastumkehr von großer Bedeutung.

b) Vorkenntnis

Der Beweis einer relevanten Vorkenntnis, welche die Kausalität der Maklerleistung ausschließt, erweist sich oft als schwierig. Erforderlich ist es, dass der Käufer eine vorherige Kenntnis aller entscheidenden Informationen beweist.

In aller Regel ist es dabei nicht ausreichend, wenn der Käufer lediglich wusste, dass die später von ihm erworbene Immobilie zum Verkauf stand. Vielmehr verlangt die Rechtsprechung zusätzlich, dass auch der Verkäufer bekannt war.

So entschied das Kammergericht Berlin:

Urteil

„Soweit die Beklagte bezüglich des Nachweises einwendet, sie habe von dem Objekt und der beauftragten Hausverwaltung bereits Kenntnis gehabt, ist das auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten unerheblich. Denn die Beklagte trägt zwar vor, von dem Wohngebäude und seiner Belegenheit Kenntnis gehabt zu haben. Dies genügt jedoch nicht. Denn die der Beklagten nach eigenen Bekunden bekannten Informationen waren nicht geeignet, um Vertragsverhandlung mit dem Eigentümer auszunehmen. Dass ihr dieser bekannt gewesen sei bzw. sie den Namen und die Kontaktdaten des Eigentümers ohne vorherigen Nachweis der Klägerin erlangt hat, behauptet die Beklagte nicht.“

KG Berlin, Hinweisbeschluss vom 19.12.2022, Az. 10 U 92/21.

Nur im Ausnahmefall wird man lediglich aus der Vorkenntnis bzgl. der zum Verkauf stehenden Immobilie eine ausreichende Vorkenntnis annehmen können. Denkbar ist dies z.B., wenn aus der Kenntnis des Verkaufsobjekts leicht der Name und die Kontaktdaten des Eigentümers zu ermitteln sind.

3. Provision trotz Vorkenntnis bei wesentlichen Zusatzinformationen

Trotz bestehender Vorkenntnis kann der Makler in einigen Fällen von seinem Kunden Zahlung von Provision verlangen. Eine Vorkenntnis des Käufers schließt den Anspruch auf Provision nämlich dann nicht aus, wenn der Makler zusätzliche Informationen geliefert hat, die für den Abschluss des Kaufvertrages von wesentlicher Bedeutung waren.

Die eigentlich fehlende Kausalität der Maklerleistung wird hier beseitigt, indem durch die wesentliche Zusatzleistung eine Mitursächlichkeit für den späteren Vertragsschluss angenommen wird.

Die Mitursächlichkeit muss der Makler beweisen, er trägt also die Beweislast.

» BGH, Urteil vom 06.12.1978, Az. IV ZR 28/78.

Für eine wesentliche Zusatzleistung ist es nicht schon ausreichend, wenn der Makler bereits bekannte Informationen lediglich wiederholt, etwa durch Zusendung eines Exposés. Ausreichend kann es allerdings sein, wenn der Makler mehrere Besichtigungstermine durchgeführt und organisiert hat oder erforderliche Unterlagen für die Finanzierung des Kaufpreises übersendet hat:

Urteil

„Ein Makler kann auch trotz Vorkenntnis seines Kunden die Maklerprovision verdienen, wenn der Makler zusätzliche Informationen liefert, die eine für den Erwerb wesentliche Maklerleistung darstellen. Um eine wesentliche Maklerleistung annehmen zu können, ist erforderlich (und ausreichend), dass der Kunde durch den Nachweis des Maklers den konkreten Anstoß bekommen hat, sich um das ihm bereits bekannte Objekt zu kümmern […]. Eine solche weitere wesentliche Maklerleistung kann in der Organisation und Durchführung einer Objektbesichtigung liegen. Dies kommt aber nur dann in Betracht, wenn dem Maklerkunden das Objekt nicht schon vorher gut bekannt gewesen ist.

Ebenso kann eine weitere wesentliche Maklerleistung unter Umständen darin liegen, dass der Makler dem Kunden Unterlagen zur Verfügung stellt, die dieser benötigt, um eine Finanzierung zum Erwerb des Objekts zu erlangen. Hat er bereits vorher eine Zusage über die Finanzierung erhalten, so liegt in der Übermittlung der Unterlagen keine weitere wesentliche Maklerleistung.“

OLG Hamm, Urteil vom 09.12.2021, Az. 18 U 68/20.

Erforderlich ist aber immer, dass die weitere Maklerleistung auch wirklich wesentlich war. In dem eben zitierten Urteil des OLG Hamm war dies gerade nicht der Fall, weshalb der Makler zur Rückzahlung der Provision verurteilt wurde. Der Käufer hatte die Provision zuvor „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ überwiesen.

4. Provisionspflicht bei unterlassener Mitteilung der Vorkenntnis?

Teilweise äußerst komplex ist die Frage, ob der Makler die Zahlung von Provision verlangen kann, falls der Käufer auf seine Vorkenntnis nicht zeitnah hinweist.

Zu unterscheiden sind hier die nachfolgenden zwei Konstellationen.

a) Vertragliche Mitteilungspflicht durch Vorkenntnisklausel

Maklerverträge sehen immer wieder vor, dass eine Vorkenntnis nur dann den Provisionsanspruch verhindern soll, wenn der Käufer seine Vorkenntnis mitgeteilt hat, und zwar in der vereinbarten Form und Frist. Geschieht dies nicht, soll der Makler trotz Vorkenntnis einen Anspruch auf Provision haben.

Die Rechtsnatur solcher Vorkenntnisklauseln ist nicht immer eindeutig. Meist wird angenommen, dass hiermit auf das Erfordernis der Kausalität verzichtet wird.

⚠ Wichtig: Der Verzicht auf eine Kausalität der Maklerleistung bedeutet allerdings eine starke Abkehr vom gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages. Eine Vereinbarung von Vorkenntnisklauseln durch AGB ist daher wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 BGB unwirksam, da eine unangemessene Benachteiligung des Maklerkunden vorliegt.

Nach der Rechtsprechung kann eine Vorkenntnisklausel nur dann wirksam sein, wenn sie individuell ausgehandelt wurde. Erforderlich ist also anstelle einer allgemeinen Geschäftsbedingung eine Individualvereinbarung.

» BGH, Urteil vom 10.02.1971, Az. IV ZR 85/69.

b) Mitteilungspflicht aus Treu und Glauben? (umstritten)

Im Ergebnis wird von einigen Instanzgerichten eine „ungeschriebe“ Vorkenntnisklausel angenommen, indem auf die Rechtsfigur von Treu und Glauben zurückgegriffen wird, die in § 242 BGB verankert ist.

Dieser Zweig der Rechtsprechung verlangt vom Maklerkunden, dass er seine bestehende Vorkenntnis mitteilt. Unterlässt der Käufer diese Information und nimmt die Dienste des Maklers in Anspruch, so soll er sich auf seine Vorkenntnis nicht mehr berufen dürfen.

Urteil

„Der von den Beklagten erhobene Einwand der Vorkenntnis greift hier nicht durch. Aufgrund des Verhaltens der Beklagten beim ersten Besichtigungstermin ist davon auszugehen, daß sie zumindest konkludent darauf verzichtet haben, der Klägerin den Einwand der fehlenden Ursächlichkeit für den Nachweis des Objektes entgegenzuhalten […]. Dem Auftraggeber eines Maklers ist es verwehrt, sich auf die Vorkenntnis zu berufen, wenn er auf das Angebot des Objektes eingeht, ohne auf die bereits vorliegende Kenntnis zu verweisen. Der Makler muß in einem solchen Fall von dem objektiven Inhalt der Erklärungen seines Auftraggebers gem. § 242 BGB ausgehen, daß eine Vorkenntnis nicht besteht oder nicht geltend gemacht werden soll.“

OLG Hamburg, Urteil vom 15.10.1986, 4 U 191/85.

Dieser Auffassung des OLG Hamburg haben sich seither andere Oberlandesgerichte angeschlossen.

» OLG Koblenz, Urteil vom 18.07.1989, Az. 3 U 157/88.
» OLG Schleswig, Beschluss vom 12.06.2014, Az. 16 U 134/13.
» OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 06.07.2022, Az. 13 U 84/21.
» OLG Zweibrücken, Urteil vom 26.09.2023, Az. 8 U 138/22.

Ein anderer Zweig der Rechtsprechung lehnt dies allerdings ab. Danach schuldet der Maklerkunde bei einer unterlassenen Mitteilung seiner Vorkenntnis allenfalls den deutlich geringeren Schadens- und Aufwendungsersatz, nicht aber die Provision. Vertreten wird diese Auffassung jedoch nur von einer Minderheit der Oberlandesgerichte und von Teilen der Literatur.

» Insbes. OLG Karlsruhe, Urteil vom 19.11.1993, Az. 15 U 50/93.

§  Info: In der Rechtsprechung besteht die Tendenz, eine Vorkenntnis nicht zu berücksichtigen, wenn diese vom Kaufinteressenten bzw. Maklerkunden nicht rechtzeitig mitgeteilt wird. Will der Käufer den Anspruch auf Provision verhindern, sollte der Makler unbedingt zeitnah über die Vorkenntnis informiert werden.

5. Schadens- und Aufwendungsersatz bei unterlassener Mitteilung der Vorkenntnis?

Folgt man dem Zweig der Rechtsprechung, wonach auch bei unterlassener Mitteilung der Vorkenntnis kein Provisionsanspruch entsteht, so steht der Makler dennoch nicht ganz schutzlos da.

Die unterlassene Mitteilung der Vorkenntnis stellt eine Pflichtverletzung dar. Für diese haftet der Käufer als Maklerkunde auf Schadensersatz.

Zu ersetzen sind dabei insbesondere die nutzlosen Aufwendungen des Maklers, z.B. für die Durchführung von Besichtigungsterminen oder Kosten für Inserate auf Plattformen im Internet.

In gewissen Grenzen kann der Makler seine Ansprüche auf Aufwendungsersatz auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) regeln. Es ist hier allerdings darauf zu achten, den Anspruch auf Aufwendungsersatz nicht als pauschalen Schadensersatz zu formulieren. Dies würde gegen § 309 Nr. 5 BGB verstoßen.

6. Ein fiktives Beispiel

Das folgende Beispiel soll veranschaulichen, wie eine Vorkenntnis zu Problemen im Vertragsverhältnis führen kann.

Bereits dieser einfache Sachverhalt ist alles andere als einfach zu lösen und zeigt die Rechtsunsicherheit im Bereich der Vorkenntnis auf.

7. Fazit

Fragen rund um die Vorkenntnis des Maklerkunden, egal ob Käufer oder Verkäufer, können sehr komplex werden. Die Rechtslage ist hier weitgehend durch eine Einzelfallrechtsprechung geprägt.

In jedem Fall dürfte es sinnvoll sein, anwaltliche Hilfe einzuholen, sobald eine größere Geldsumme im Spiel ist.

© Rechtsanwalt C.D. Franz

Der Beitrag dient lediglich der allg. Information, ist nicht abschließend und wird nicht fortlaufend aktualisiert. Eine Rechtsberatung findet hierdurch nicht statt.