Bestellerprinzip beim Immobilienkauf:
Wer bezahlt den Makler?

Bestellerprinzip Immobilienkauf

1. Ausgangspunkt: Die Problemlage

Mit Wirkung zum 23.12.2020 hat der Gesetzgeber das Maklerrecht in einem Kernbereich umfassend neu geregelt. Das sog. Bestellerprinzip gilt seither auch bei Maklerverträgen, die den Kauf bzw. Verkauf bestimmter Wohnimmobilien zum Gegenstand haben.

Mit der umfassenden Neuregelung bezweckt der Gesetzgeber vor allem den Schutz der Kaufinteressenten. In der amtlichen Gesetzesbegründung zu § 656c BGB und § 656d BGB heißt es dazu:

„Die Änderungen im Maklerrecht zielen darauf ab, durch bundesweit einheitliche, verbindliche Regelungen die Transparenz und Rechtssicherheit bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser zu erhöhen und die Käufer vor der Ausnutzung einer faktischen Zwangslage zu schützen. Es soll verhindert werden, dass Maklerkosten, die vom Verkäufer verursacht wurden und vor allem in seinem Interesse angefallen sind, im Kaufvertrag vollständig oder zu einem überwiegenden Anteil dem Käufer aufgebürdet werden.“

Mit der gesetzlichen Neuregelung beabsichtigt der Gesetzgeber, dass die Maklerprovision im Regelfall hälftig geteilt wird. Käufer und Verkäufer sollen also im Regelfalls jeweils zu 50 Prozent für die Provision aufkommen. Gleichzeitig gilt dieses Teilungsprinzip jedoch nicht uneingeschänkt.

Das Bestellerprinzip beim Immobilienkauf führt dazu, dass Verkäufer durch Immobilienmakler in einem größerem Maße “zur Kasse gebeten” werden.

Insgesamt rechnet die Bundesregierung mit Mehrbelastungen für private Verkäufer in Höhe von 417 Millionen Euro pro Jahr. Gleichzeitig werden Einsparungen für private Käufer von schätzungsweise 212 Millionen Euro jährlich erzielt.

Gesetzesbegründung, S. 23.

2. Für welche Maklerverträge gilt das Bestellerprinzip?

Das Bestellerprinzip beim Immobilienkauf gilt keineswegs für alle Maklerverträge. Vielmehr müssen folgende zeitlichen, persönlichen und sachlichen Voraussetzungen vorliegen:

a) Zeitliche Voraussetzung: Maklerverträge ab dem 23.12.2020

Vom Bestellerprinzip sind lediglich Maklerverträge erfasst, die seit dem 23.12.2020 abgeschlossen wurden.

Das Gesetz entfaltet also keine „Rückwirkung“ auf Verträge, die vor diesem Datum zustande gekommen sind.

b) Persönliche Voraussetzung: Käufer als Verbraucher

Weiterhin gelten die Regelungen zum Bestellerprinzip nur dann, wenn der Käufer Verbraucher ist (§ 656b BGB).

Wichtig: Die Verbrauchereigenschaft kann vor allem dann Fragen aufwerfen, wenn eine Wohnimmobilie nicht zur Eigennutzung gekauft werden soll, sondern um diese zu vermieten. Ob der Käufer beim Erwerb eines Mietobjekts als Verbraucher oder Unternehmer handelt, hängt von weiteren Einzelheiten ab, die jeweils konkret überprüft werden müssen.

Einen allgemeinen Überblick dazu, wann eine Person als Verbraucher anzusehen ist, finden Sie im verlinkten Beitrag.

Keine Rolle spielt dagegen die rechtliche Rolle des Verkäufers oder des Maklers. Beide können wahlweise als Verbraucher oder Unternehmer auftreten.

c) Sachliche Voraussetzung: Kaufvertrag über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus

In sachlicher Hinsicht gilt das Bestellerprinzip ausschließlich für Maklerverträge, die auf den Kauf bzw. Verkauf von Wohnungen oder Einfamilienhäusern abzielen.

Wichtig: Bei allen anderen Immobilien (z.B. Gewerbeimmobilie, Mehrfamilienhaus, Stellplatz, Garage usw.) bleibt es bei der alten Rechtslage, wonach die Maklerprovision frei vereinbart werden kann. Der Gesetzgeber betrachtet den Käufer in solchen Situationen als weniger schutzwürdig.

Was ist eine “Wohnung”?

Als Wohnung versteht der Gesetzgeber jede Zusammenfassung von Räumen innerhalb eines Gebäudes, das zu Wohnzwecken dient.

Keine “Wohnung” im Sinne des Gesetzes liegt dagegen vor, wenn zwar Wohnräume vorhanden sind, diese aber lediglich unselbstständiger Bestandteil einer größeren Einheit sind (z.B. Betriebsgelände oder Bauernhof mit einliegender Wohnung).

Was ist ein “Einfamilienhaus”?

Unter dem Begriff “Einfamilienhaus” versteht das Gesetz ein Gebäude, das in erster Linie den Wohnzwecken einer einzigen Familie oder einer ähnlichen Lebensgemeinschaft dient.

BGH, Urteil vom 10.03.2016 – VII ZR 214/15.

Entscheidend hierfür ist der Gesamtzuschnitt der Immobilie auf den Wohnzweck. Auch umfangreichere Nebenräume und Anbauten dürfen vorhanden sein. Laut Gesetzesbegründung ist sogar eine weitere vorhandene Einliegerwohnung unschädlich.

Auf die konkrete rechtliche Ausgestaltung des Einfamilienhauses kommt es dabei nicht an. Unter den Begriff “Einfamilienhaus” fällt deshalb nicht nur das klassische Eigentum, sondern ggf. auch das Erbbaurecht.

3. Wer muss den Makler bezahlen? Die drei Fälle des Bestellerprinzips

Das Bestellerprinzip wurde vom Gesetzgeber sprachlich unnötig kompliziert und für rechtliche Laien wenig verständlich umgesetzt. Welche Partei den Makler zu bezahlen hat, ist daher leider nicht durch einen schnellen Blick in das Gesetz zu erkennen.

Im Wesentlichen lassen sich drei Konstellationen unterscheiden. Je nach Konstellation entscheidet sich die Frage, ob der Verkäufer und/oder Käufer für die Provision aufzukommen haben.

a) Fall 1: Der Makler wird für Verkäufer und Käufer tätig

Der für den Alltag bedeutendste Fall betrifft die Doppeltätigkeit des Maklers. In dieser Konstellation wird der Makler sowohl durch den Verkäufer als auch durch den Käufer beauftragt, eine Immobilie zu vermitteln.

Für diese Konstellation bestimmt das Gesetz in § 656c BGB:

„Lässt sich der Makler von beiden Parteien des Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklerlohn versprechen, so kann dies nur in der Weise erfolgen, dass sich die Parteien in gleicher Höhe verpflichten. Vereinbart der Makler mit einer Partei des Kaufvertrags, dass er für diese unentgeltlich tätig wird, kann er sich auch von der anderen Partei keinen Maklerlohn versprechen lassen. “

Die gesetzliche Regelung läuft bei einer Doppeltätigkeit des Maklers also darauf hinaus, dass stets Käufer und Verkäufer zu jeweils 50 Prozent der Gesamtprovision aufkommen müssen.

Beispiel
Herr Maier (Verkäufer) beauftragt einen Makler damit, einen Käufer für seine Eigentumswohnung zu finden. Vereinbart wird eine Erfolgsprovision von 3 Prozent des Kaufpreises. Mit Herrn Müller als Kaufinteressenten vereinbart der Makler, dass bei Zustandekommen des Kaufvertrages ebenfalls eine Provision von 3 Prozent zu zahlen ist.
Lösung: Da sich der Makler vom Käufer und Verkäufer eine Provision in gleicher Höhe versprechen lässt, hat der Makler gegen beide Seiten einen Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision.

Abweichende Vereinbarungen vom gesetzlichen Grundsatz der Kostenteilung (sog. Halbteilungsprinzip) sind dagegen unzulässig und unwirksam.

Beispiel
Herr Müller (Verkäufer) beauftragt einen Makler damit, seine Immobilie kostenlos zu vermitteln. Mit Herrn Schmidt als Kaufinteressenten vereinbart der Makler, dass der Käufer bei Zustandekommen des Kaufvertrages eine Provision von 5,95 Prozent zahlen soll.
Lösung: Da der Makler sowohl für den Verkäufer als auch für den Käufer tätig wird, ordnet das Gesetz in § 656c Abs. 1 S. 1 BGB zwingend eine hälftige Teilung der Provision an. Hiergegen verstößt der Makler, da er mit dem Verkäufer eine Kostenfreiheit und mit dem Käufer eine provisionspflichtige Tätigkeit vereinbart hat. Dies hat zur Folge, dass der Makler vom Käufer keine Provision (Courtage) verlangen darf!

Wichtig: In der Praxis wird der Käufer selten wissen, welchen Inhalt der Vertrag zwischen Verkäufer und Makler hat. Es ist daher davon auszugehen, dass der Makler gegenüber dem Käufer auf Nachfrage zur Offenlegung verpflichtet ist.

b) Fall 2: Der Makler wird nur für den Verkäufer tätig

Eine zweite häufige Konstellation besteht darin, dass der Makler einseitig nur vom Verkäufer beauftragt wird. Ein Maklervertrag zwischen dem Käufer und dem Makler besteht hier nicht.

Für diesen im Alltag wichtigen Fall bestimmt das Gesetz in § 656d BGB:

„Hat nur eine Partei des Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklervertrag abgeschlossen, ist eine Vereinbarung, die die andere Partei zur Zahlung oder Erstattung von Maklerlohn verpflichtet, nur wirksam, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, zur Zahlung des Maklerlohns mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt.“

Der Gesetzgeber ordnet bei einer ausschließlichen Beauftragung des Maklers durch den Verkäufer nicht mehr zwingend eine hälftige Teilung der Provision an.

Stattdessen sieht das Gesetz vor, dass die Provision höchstens in Höhe von 50 Prozent auf den Käufer übertragen werden darf. Den verbleibenden Teil der Provision muss der Verkäufer bezahlen.

Beispiel
Herr Müller möchte sein Einfamilienhaus verkaufen und beauftragt hierzu einen Makler. Für den Fall des Zustandekommens eines Kaufvertrages wird eine Provision von 40.000,00 EUR vereinbart. Zwischen dem Makler und dem Kaufinteressenten Herrn Schmidt besteht keine Provisionsvereinbarung. Im notariellen Kaufvertrag vereinbaren Herr Müller und Herr Schmidt, dass der Käufer die Provision zu einem Anteil von 20.000,00 EUR übernimmt und an den Makler zu zahlen hat.
Lösung: Die notarielle Klausel zur anteiligen Übernahme der Maklerprovision ist wirksam. Der Käufer übernimmt nicht mehr als 50 Prozent der vereinbarten Gesamtprovision und zugleich bleibt der Verkäufer gegenüber dem Makler wenigstens in dieser Höhe verpflichtet.

Möglich ist daneben aber auch, dass der Verkäufer vollständig für die Provision aufkommt oder weniger als 50 Prozent auf den Käufer abwälzt. Die Hälfte der Gesamtprovision bleibt aber die absolute Obergrenze für die Vertragsverhandlungen.

Wichtig: Stets unzulässig und unwirksam sind dagegen abweichende Vereinbarungen zulasten des Käufers.

Beispiel
Durch Herrn Müller (Verkäufer) wird der Makler beauftragt, dessen Eigentumswohnung zu vermitteln. Vereinbart wird eine Erfolgsprovision von 40.000,00 EUR für den Fall des Zustandekommens eines Kaufvertrages. Zwischen Herrn Schmidt als Kaufinteressenten und dem vom Verkäufer beauftragten Makler besteht kein Maklervertrag. Allerdings vereinbaren Herr Schmidt und der Makler eine „Schuldübernahme“, wonach der Käufer die vom Verkäufer zu zahlende Provision zu einem Anteil von 30.000,00 EUR übernehmen soll.
Lösung: Die vereinbare Schuldübernahme ist unwirksam, da sie die Hälfte der Gesamtprovision überschreitet. Der maximal zulässige Betrag wäre hier auf 20.000,00 EUR beschränkt. Der Makler hat in der Folge keinen Anspruch auf Zahlung gegen den Käufer.

Für die Frage, ob eine wirksame oder unwirksame Abwälzung auf den Käufer vorliegt, spielt die rechtliche Ausgestaltung der Vereinbarung und ihre Bezeichnung keine Rolle. Irrelevant ist auch, ob der Käufer die Abwälzung mit dem Verkäufer oder dem Makler vereinbart.

Erfasst sind daher beispielsweise folgende Regelungen:

Maklerklausel im Kaufvertrag (vor allem deklaratorische).
Selbstständiges Provisionsversprechen.
Schuldbeitritt.
Schuldübernahme.
Schuldanerkenntnis.
Erfüllungsübernahme und Schuldfreistellung.
Freistellungserklärung.
Vertrag zugunsten Dritter.

c) Fall 3: Der Makler wird nur für den Käufer tätig

Im Alltag eher selten ist die Konstellation, in welcher der Makler ausschließlich für den Käufer tätig wird und keinerlei Auftrag durch den Verkäufer besteht. Hier besteht also lediglich ein Such- und Vermittlungsauftrag durch den Käufer.

Auch für diesen Fall gilt § 656d BGB. Der Käufer darf also maximal 50 Prozent der Provision auf den Verkäufer abwälzen und muss den anteiligen Rest selbst an den Makler zahlen.

4. Wann ist die Provision fällig?

Im Regelfall ist die Provision fällig, sobald der vermittelte Kaufvertrag wirksam abgeschlossen wurde. Im Übrigen sind die vertraglichen Regelungen entscheidend.

Eine bedeutende Ausnahme von diesem Grundsatz macht nun aber § 656d Absatz 1 Satz 2 BGB. Hierin heißt es:

„Der Anspruch gegen die andere Partei wird erst fällig, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, nachweist, dass sie ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Maklerlohns nachgekommen ist.“

Wichtig: Für die besonders relevante Konstellation, in welcher der Makler ausschließlich durch den Verkäufer beauftragt wird, heißt das: Der Käufer muss die Provision erst bezahlen, wenn ihm nachgewiesen wurde, dass der Verkäufer als Auftraggeber seinen Anteil der Provision beglichen hat.

Beispiel
Herr Maier stellt seine Eigentumswohnung zum Verkauf und beauftragt einen Makler mit der Vermittlung eines Käufers. Vereinbart wird eine Erfolgsprovision von 50.000,00 EUR. Zwischen dem Makler und dem Kaufinteressenten Herrn Peters besteht keine Provisionsvereinbarung. Durch eine gesonderte Vereinbarung neben dem Kaufvertrag verabreden Herr Maier und Herr Peters, dass der Käufer die Provision zur Hälfte (also 25.000,00 EUR) übernehmen soll.
Herr Peters bekommt am Tag nach Unterzeichnung des Kaufvertrages eine Rechnung des Maklers über 25.000,00 EUR ohne sonstige Nachweise und Informationen.
Lösung: Herr Peters schuldet noch keine Provision! Die Provision wird erst fällig, wenn nachgewiesen wurde, dass der Auftraggeber des Maklers seinen Anteil der Provision bereits erfüllt hat.

Mit dieser speziellen Fälligkeitsregelung will der Gesetzgeber verhindern, dass die strengen Regelungen zur Abwälzung der Provision umgangen werden. Der Makler soll insbesondere nicht die Möglichkeit haben, seinen Anspruch nur gegen den Käufer geltend zu machen und gegenüber dem Verkäufer auf eine Durchsetzung der Provision zu verzichten.

Wie der Nachweis der Zahlung der Provision zu erfolgen hat, regelt das Gesetz nicht. In Betracht kommen also vor allem ein Kontoauszug oder ein Überweisungsbeleg.

5. Ausblick: Bedeutung des Bestellerprinzips für Käufer, Verkäufer und Makler

Vor der Einführung des Bestellerprinzips beim Immobilienkauf waren rechtliche Auseinandersetzungen im Maklerrecht nahezu ausschließlich auf Streitigkeiten zwischen Käufer und Makler beschränkt. Infolge der wirtschaftlichen Mehrbelastung für Verkäufer ist aber davon auszugehen, dass künftig auch vermehrt Rechtsstreitigkeiten zwischen Verkäufern und Immobilienmaklern an die Tagesordnung kommen werden.

Aus diesem Grunde ist zu erwarten, dass das Bestellerprinzip langfristig zu mehr außergerichtlichen und gerichtlichen Auseinandersetzungen führen zwischen Maklern auf der einen Seite und Käufern bzw. Verkäufern auf der anderen Seite führen wird.

Neben Fragen zum Bestellerprinzip selbst wird es dabei natürlich auch um „Klassiker“ des Maklerrechts gehen, die in folgenden Beiträgen näher beschrieben sind:

Haben Käufer und Verkäufer ein Widerrufsrecht (Widerruf des Maklervertrages)?
Wann haftet ein Immobilienmakler wegen falscher Angaben und Aufklärung?
Welche Voraussetzungen müssen vorliegen, damit der Makler eine Provision verlangen kann?

© Rechtsanwalt C.D. Franz

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Rechtsanwalt Christian D. Franz ist Gründer und Inhaber der Kanzlei Franz. Die Kanzlei hat ihren Sitz in Frankfurt am Main und damit im Herzen Deutschlands. Durch die günstige Anbindung an Autobahnen, den Schienenverkehr und den Frankfurter Flughafen ist es der Kanzlei möglich, Mandanten im gesamten Bundesgebiet zu vertreten. Das Immobilienrecht und das Maklerrecht gehören dabei zu den wichtigsten Rechtsgebieten.

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Christian D. Franz, Rechtsanwalt