Maklerprovision beim Immobilienkauf:
Wann entsteht der Anspruch auf Provision?

Checkliste zum Provisionsanspruch

Zwischen Immobilienmaklern und Auftraggebern kommt es häufig zum Streit über die Zahlung der Provision. Der mit Abstand häufigste Streitpunkt bezieht sich dabei auf die Frage, ob die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs erfüllt sind.

» Die Provision wird häufig auch als Courtage, Vergütung, Honorar, Maklergebühr oder Vermittlungsgebühr bezeichnet. Rechtlich besteht hier keinerlei Unterschied.

Im Einzelnen stellen sich beim Anspruch auf Provision sechs Fragen, die hier der Reihe nach geklärt werden:

☑ 1. Liegt ein wirksamer Maklervertrag vor?

☑ 2. Wurde der Kaufvertrag wirksam mit einem „Dritten“ abgeschlossen?

☑ 3. Stimmt der Kaufvertrag mit dem Maklerauftrag überein (inhaltlich, persönlich)?

☑ 4. Hat der Makler den Kaufvertrag verursacht?

☑ 5. Wann gilt das Bestellerprinzip bzw. Teilungsprinzip?

☑ 6. Ist die Provision entfallen (Pflichtverletzung, Widerruf)?

☑ 7. Ist der Provisionsanspruch verjährt?

1. Wirksamer Maklervertrag

a) Regel: Keine Formvorschrift

Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers setzt zwingend voraus, dass ein wirksamer Maklervertrag vorliegt. In aller Regel ist diese Voraussetzung problemlos erfüllt. Schwierigkeiten entstehen allerdings, wenn kein schriftlicher Maklervertrag abgeschlossen wurde. In diesem Fall muss der Makler nachweisen, dass tatsächlich ein Maklervertrag inklusive Provisionsabrede getroffen wurde.

Der Maklervertrag kann in der Regel formlos geschlossen werden. Nur in wenigen Ausnahmefällen muss der Vertrag notariell beurkundet werden. Die Rechtsprechung bejaht dies vor allem bei solchen Maklerverträgen, die einen „indirekten Zwang“ zum Kauf bzw. Verkauf der Immobilie erzeugen. Wichtig sind hier vor allem vereinbarte Vertragsstrafen und hohe Pauschalvergütungen, falls ein Kaufvertrag nicht zustande kommt.

» Sie möchten genauer wissen, wann der Maklervertrag einen „indirekten Zwang“ erzeugt und daher notariell beurkundet werden muss? Mehr erfahren Sie im Artikel zur notariellen Beurkundung.

b) Ausnahme: Textform erforderlich bei Verträgen über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus

Für Maklerverträge, die ab dem 23.12.2020 abgeschlossen werden, enthält das Gesetz in § 656a BGB eine wichtige Ausnahme:

„Ein Maklervertrag, der den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrags zum Gegenstand hat, bedarf der Textform.“

Wie man dem Gesetzeswortlaut entnehmen kann, ist eine Textform nur bei einem Vertrag über Wohnungen oder Einfamilienhäusern erforderlich. Bei anderen Immobilien (z.B. Mehrfamilienhaus, Gewerbeimmobilie usw.) besteht dagegen keine Pflicht zur Textform.

Wird die Textform nicht eingehalten, so ist der Maklervertrag nichtig und damit unwirksam. Der Makler hat somit keinen Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision.

Wesentliches Kriterium zur Wahrung der Textform ist, dass „eine lesbare Erklärung (…) auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben“ wird (§ 126b BGB). Hierfür gibt es zahlreiche Möglichkeiten: Vertrag in Papierform, Email, Fax, WhatsApp, usw.

2. Voraussetzungen des Kaufvertrages

Für den Anspruch auf Provision reicht es nicht aus, dass es lediglich zum Abschluss eines Kaufvertrages gekommen ist. Vielmehr muss der Kaufvertrag folgende Voraussetzungen erfüllen:

a) Wirksamkeit

Der abgeschlossene Kaufvertrag muss wirksam sein. Der Makler hat daher keinen Anspruch auf Vergütung, falls der Kaufvertrag formnichtig ist oder wirksam angefochten wurde.

» Bei der Anfechtung spielt es keine Rolle, ob sie vom Käufer oder Verkäufer erklärt wird. Entscheidend ist lediglich, dass der Kaufvertrag durch die Anfechtung beseitigt wird. Ebenfalls irrelevant ist der Anfechtungsgrund (Irrtum, arglistige Täuschung, Drohung, usw.)

Wichtig: Erklärt der Käufer wegen eines Sachmangels den Rücktritt vom Kaufvertrag, so behält der Makler dennoch seinen Anspruch auf Provision. Die Provision entfällt lediglich dann, wenn der Käufer anstelle des Rücktritts auch eine Anfechtung hätte erklären können.

Beispiel: Herr Schmidt verkauft Frau Müller eine Eigentumswohnung für 250.000 EUR. Der Kaufvertrag wurde durch den Immobilienmakler Peters vermittelt. Bei den Vertragsverhandlungen täuscht Herr Schmidt arglistig darüber, dass die Wohnung im Jahr 2005 grundlegend saniert worden sei. Als Frau Müller nach dem Vertragsschluss erkennt, dass eine Grundsanierung niemals stattgefunden hat, erklärt Sie den Rücktritt. – Hier entfällt der Provisionsanspruch des Maklers ausnahmsweise, da anstelle des Rücktritts auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung möglich war.

Wichtig: Bei einer Minderung wegen eines Sachmangels berechnet sich die Provision nach dem ursprünglichen Kaufpreis.

Beispiel: Herr Schmidt verkauft Frau Müller ein Grundstück mit Haus für 250.000 EUR. Der Kaufvertrag wurde durch den Immobilienmakler Peters vermittelt. Im Kaufvertrag versichert der Verkäufer, dass keine gefährlichen Stoffe im Haus vorhanden sind. Als Frau Müller nach dem Vertragsschluss erkennt, dass im Haus Asbest enthalten ist, mindert sie den Kaufpreis auf 200.000. – Maßgeblich für den Provisionsanspruch des Maklers ist hier der ursprüngliche Kaufpreis von 250.000 EUR.

b) Kaufvertrag mit einem „Dritten“

Der Kaufvertrag muss mit einem Dritten geschlossen werden. Eine Maklerprovision ist daher nicht zu zahlen, wenn der Makler für sich selbst den Kaufvertrag abschließt (sog. „Eigengeschäft“).

Darüber hinaus ist die Provision auch dann nicht zu zahlen, wenn der Kaufvertrag mit einer Person zustande kommt, die zum Makler in enger persönlicher oder wirtschaftlicher Verbindung steht. Beispiele:

» Der Immobilienmakler vermittelt seine Ehefrau als Käuferin.

» Der Immobilienmakler vermittelt eine GmbH als Vertragspartner, für die er als Geschäftsführer tätig ist.

» Der Makler handelt zugleich als gesetzlicher Vertreter oder als Bevollmächtigter der Gegenseite.

3. Übereinstimmung mit dem Maklerauftrag

Der abgeschlossene Kaufvertrag muss mit dem Maklerauftrag inhaltlich und persönlich übereinstimmen. Die Rechtsprechung bezeichnet dieses Erfordernis häufig mit dem Begriff „Kongruenz“.

a) Inhaltliche Übereinstimmung

Der Immobilienkauf stimmt mit dem Maklerauftrag inhaltlich überein, wenn das „wirtschaftliche Ziel“ des Maklervertrages erreicht wurde. Entscheidend sind hier natürlich die Umstände des jeweiligen Einzelfalls.

Bei wesentlichen Abweichungen vom Maklerauftrag liegt keine Übereinstimmung und damit kein Provisionsanspruch vor. In folgenden Fällen wurde eine inhaltliche Gleichwertigkeit bzw. Übereinstimmung von der Rechtsprechung verneint:

» Erwerb einer Eigentumswohnung anstelle eines Einfamilienhauses. (Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 08.08.2003, Az. 15 U 41/02)

» Erwerb einer Immobilie durch Zwangsversteigerung statt durch Kaufvertrag. (Bundesgerichtshof, Urteil vom 04.07.1990, IV ZR 174/89)

» Langfristiger Mietvertrag anstelle eines Kaufvertrages. (Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 07.10.1994, Az. 15 U 46/94)

Eine erhebliche Abweichung vom Maklervertrag kann sogar dann vorliegen, wenn der Kaufpreis erheblich vom anvisierten Preis abweicht.

» Angenommen wurde dies jedenfalls bei einer Abweichung von 50 % nach unten. Dagegen sind Abweichungen bis 15 % in der Regel unerheblich. (Bundesgerichtshof, Urteil vom 06.02.2014, III ZR 131/13)

b) Persönliche Übereinstimmung

Der Kaufvertrag muss mit der im Maklervertrag vorgesehenen Person abgeschlossen worden sein. In aller Regel ist dies der Auftraggeber und Vertragspartner des Maklers. Ausreichend ist es aber, wenn eine andere Person den Kaufvertrag abschließt und hierdurch das „wirtschaftliche Ziel“ des Maklerauftrags erreicht wird.

Entscheidend ist, dass der Auftraggeber und der letztendliche Vertragspartner des Kaufvertrages einen gemeinsamen Nutzen aus dem Kaufvertrag ziehen. Dies ist vor allem der Fall, wenn der Kaufvertrag von einer Person abgeschlossen wird, die zum Auftraggeber des Maklers in enger Beziehung steht. Beispiele:

» Anstelle des Auftraggebers schließt der Ehepartner den Kaufvertrag ab. (OLG Koblenz, Urteil vom 18.09.2003, Az. 5 U 306/03)

» Anstelle des Auftraggebers wird der nichteheliche Lebensgefährte Vertragspartei des Kaufvertrages. (Bundesgerichtshof, Urteil vom 10.10.1990, Az. IV ZR 280/89)

c) Änderung des Maklervertrags

Sofern der Kaufvertrag mit dem Maklerauftrag nicht übereinstimmt, besteht kein Anspruch auf Provision. Selbstverständlich kann der Maklervertrag aber nachträglich geändert werden.

» Wenn der Makler ursprünglich eine Eigentumswohnung vermitteln sollte, so kann er nachträglich auch mit der Vermittlung eines Wohnhauses beauftragt werden.

4. Ursächlichkeit des Maklers

Der Abschluss des Kaufvertrags muss durch den Makler verursacht worden sein. Ob dies der Fall ist, ist vom konkreten Auftrag des Maklers abhängig. Das Gesetz unterscheidet zwischen dem Nachweis einer Gelegenheit und der Vermittlung des Vertrages.

» In den meisten Verträgen wird der Makler mit der Verschaffung einer Gelegenheit und mit der Vermittlung beauftragt. Dann reicht es aus, dass eine der beiden Voraussetzungen erfüllt sind.

a) Nachweis der Gelegenheit zum Kaufvertrag

Für den Nachweis einer Gelegenheit zum Kaufvertrag ist es erforderlich, dass der Makler seinem Kunden alle notwendigen Informationen liefert, damit dieser von sich aus Verhandlungen mit dem jeweiligen Vertragspartner aufnehmen kann. Wenn der Makler für den Käufer tätig ist, sind insbesondere folgende Informationen erforderlich:

» Angabe der konkreten Immobilie (Grundstück, Haus, Eigentumswohnung).

» Name des Verkäufers

» Anschrift oder sonstige Kontaktdaten des Verkäufers.

Wichtig: Macht der Makler nur bruchstückhafte Angaben, so besteht kein Anspruch auf Provision, wenn der Auftraggeber den Verkäufer durch eine eigene Recherchen ermittelt. Falls der Auftraggeber die Vertragsgelegenheit bereits kannte, so liegt eine sog. „Vorkenntnis“ vor. Da der Makler den Vertragsschluss hier nicht verursacht hat, besteht kein Anspruch auf Provision.

» Die Beweislast für die Vorkenntnis trägt der Kunde. Der Auftraggeber des Maklers kann sich also nicht ohne Beweise einfach darauf berufen, dass ihm der Vertragspartner des Kaufvertrages bereits bekannt war.

b) Vermittlung des Kaufvertrags

Bei der Vermittlung des Kaufvertrages reicht es nicht aus, wenn der Makler lediglich Informationen an seinen Kunden weitergibt. Erforderlich ist vielmehr, dass der Makler mit dem Dritten verhandelt und ihn zum Kaufvertrag überredet.

5. Bestellerprinzip bzw. Teilungsprinzip

Weitere wichtige Voraussetzungen für den Anspruch auf Provision enthält das Gesetz für Maklerverträge über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus, wenn der Maklervertrag nach dem 23.12.2020 abgeschlossen wurde.

Wird der Makler bei solchen Verträgen für den Verkäufer und Käufer tätig, so darf er nicht vereinbaren, dass nur eine Seite die Provision zahlen soll (§ 656c Abs. 2 S. 1 BGB).

Beispiel: Der Makler lässt sich vom Verkäufer unentgeltlich beauftragen, einen Käufer für eine Eigentumswohnung zu finden. Mit dem Kaufinteressenten vereinbart der Makler eine Provision von 5 Prozent des Kaufpreises.
Lösung: Der Makler kann vom Käufer keine Provision verlangen, da gegen § 656c Abs. 1 Satz 2 verstoßen wurde! Es ist nicht zulässig, dass der Makler für den Verkäufer kostenlos und gleichzeitig für den Käufer kostenpflichtig tätig wird.

Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber sicherstellen, dass die Provision fair zwischen dem Verkäufer und Käufer geteilt wird.

6. Wann entfällt der Provisionsanspruch?

a) Kein Ausschluss der Provision bei Doppeltätigkeit

Nach § 654 BGB ist die Provision zwar ausgeschlossen, wenn der Makler neben dem Auftraggeber auch für die Gegenseite tätig war. Dieses Verbot der Doppeltätigkeit gilt jedoch nicht im Immobilienrecht. In den meisten Maklerverträgen ist die Möglichkeit einer Doppeltätigkeit daher enthalten.

Nach der Rechtsprechung kann eine Doppeltätigkeit sogar dann zulässig sein, wenn im Maklervertrag keine ausdrückliche Erlaubnis vereinbart wurde.

» Bundesgerichtshof, Urteil vom 30.04.2003, Az. III ZR 318/02.

b) Pflichtverletzung des Maklers

Der Anspruch auf Provision kann entfallen, wenn der Makler gegenüber seinem Kunden eine Pflichtverletzung begeht. Wichtig sind hier vor allem die Aufklärungspflichten des Maklers.

» Wurde die Provision bereits gezahlt, so kann der Auftraggeber eine Rückzahlung verlangen.

» Genauere Informationen zu den Aufklärungspflichten des Immobilienmaklers finden Sie im verlinkten Beitrag.

c) Widerrufsrecht

Zu guter Letzt kann die Provision auch dann ausgeschlossen sein, wenn der Auftgraggeber sein gesetzliches Widerrufsrecht ausübt. Zwar muss der Auftraggeber Wertersatz leisten, wenn er den Maklervertrag widerruft. Die Pflicht zum Wertersatz gilt aber nur, wenn der Makler hierüber ordnungsgemäß aufgeklärt hat.

» Wichtig: Ohne Belehrung über das Widerrufsrecht und die Widerrufsfolgen besteht weder Anspruch auf Provision noch auf Wertersatz!

Ein gesetzliches Widerrufsrecht kann insbesondere bei Maklerverträgen bestehen, die über das Internet oder als „Haustürgeschäft“ abgeschlossen wurden.

» Hinweis: Weitere Informationen erhalten Sie im Beitrag zum Widerrufsrecht beim Maklervertrag.

7. Verjährung

Der Anspruch auf Provision verjährt innerhalb von drei Jahren ab seiner Entstehung (§ 195 BGB).

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© Rechtsanwalt C.D. Franz

Der Beitrag dient lediglich der allg. Information, ist nicht abschließend und wird nicht fortlaufend aktualisiert. Eine Rechtsberatung findet hierdurch nicht statt.