Maklerklausel im Kaufvertrag: Bedeutung und Rechtsfolgen

Einleitung

Der Anspruch des Maklers auf Provision ist sehr streitanfällig. Durch eine Maklerklausel im Kaufvertrag wird versucht, das Streitpotenzial zu reduzieren. Tatsächlich sind viele Maklerklauseln aber eher ungenau formuliert und bieten daher zusätzlichen „Zündstoff“.

In diesem Beitrag erfahren Sie, was Maklerklauseln genau sind und welche rechtliche Bedeutung sie haben.

1. Was ist eine Maklerklausel?

Bei einer Maklerklausel handelt es sich um eine Vereinbarung im notariellen Kaufvertrag, wonach der Makler meist vom Käufer die Zahlung einer Provision verlangen kann. Die Maklerklausel hat in aller Regel das Ziel, die Provision des Maklers zu „sichern“.

Regeln über die Verteilung der Maklerkosten werden mittlerweile allgemein als zulässig angesehen. Die Kosten der Maklerprovision sind nach der Rechtsprechung kein Fremdkörper im Kaufvertrag, sondern übliche Erwerbskosten. Dennoch werden Maklerklauseln regional unterschiedlich gehandhabt.

Bei der Formulierung der Maklerklausel durch den Notar besteht eine enorme Bandbreite. Maklerklauseln können daher unterschiedliche Bedeutungen und Rechtsfolgen haben.

Je nach Interesse der Vertragsparteien kommen insbesondere folgende Modelle in Betracht, deren rechtliche Verbindlichkeit unterschiedlich stark ist.

• Deklaratorische Beweissicherung (schwach).
• Deklaratorisches Schuldanerkenntnis (mittelstark).
• Erfüllungsübernahme, Abwälzungsklausel (mittelstark)
• Konstitutive Maklerklausel als Vertrag zugunsten Dritter (stark).

Was diese einzelnen Spielarten bedeuten, erfahren Sie unter 2. bis 5.

2. Deklaratorische Beweissicherung (schwach)

a) Bedeutung der deklaratorischen Beweissicherung

Eine nur deklaratorische (= feststellende) Beweissicherung bezweckt die Maklerklausel in aller Regel, wenn der Kaufvertrag zwischen Verbrauchern abgeschlossen wird. Da der Makler hier keine neuen Ansprüche erhält, ist diese Klausel die schwächste und gleichzeitig inzwischen die häufigste Spielart.

Die deklaratorische Maklerklausel beschränkt darauf, für einen bereits bestehenden Maklervertrag eine Klarstellungs- und Beweisfunktion zu übernehmen. Der Makler erhält durch die Maklerklausel eine Beweiserleichterung, insbesondere hinsichtlich seiner Beauftragung und der erfolgreichen Vermittlungstätigkeit sowie die Höhe der Provision bzw. Courtage.

b) Beurkundung

Bei der Formulierung der deklaratorischen Maklerklausel sollte unbedingt beachtet werden, dass keine Verwechslung mit stärkeren Spielarten vorkommen kann. Wichtig ist vor allem eine Abgrenzung zum deklaratorischen Schuldanerkenntnis.

» Falls der Kaufvertrag noch nicht abgeschlossen wurde und von einem Anwalt kontrolliert wird, sollte das ein Teil der Vertragsprüfung sein.

Nach der überzeugenden Auffassung des OLG Schleswig ist eine deklaratorische Maklerklausel mit reiner Beweisfunktion anzunehmen, wenn die Klausel auf eine vorab getroffene Vereinbarung Bezug nimmt.

» OLG Schleswig, Urteil vom 17.05.2021, Az. 16 U 31/21.

Die Rechtsprechung ist hier allerdings keinesfalls einheitlich. Aus diesem Grund sollte mit der Maklerklausel immer ausdrücklich erklärt werden, dass sie keine Erweiterung der Rechte des Maklers und keinen Verzicht auf Einwendungen bewirken soll.

Ein mögliches Formulierungsbeispiel:

„Die Vertragsparteien erklären, dass dieser Kaufvertrag durch die Vermittlungs- und Nachweistätigkeit des Maklers XY zustande gekommen ist und mit dem Makler eine Provision in Höhe von jeweils X Euro vereinbart wurde. Diese Erklärung führt nicht zu einer Erweiterung der Verpflichtungen aus dem jeweiligen Maklervertrag oder zum Verzicht auf Einwendungen, kann allerdings eine Beweiswirkung zugunsten des Maklers haben.“

3. Deklaratorisches Schuldanerkenntnis (mittelstark)

a) Bedeutung des deklaratorischen Schuldanerkenntnisses

Die im Kaufvertrag enthaltene Maklerklausel kann ggf. als deklaratorisches Schuldanerkenntnis verstanden werden. Voraussetzung ist hier stets, dass zwischen dem Makler und dem Maklerkunden ein Vertragsverhältnis bereits besteht.

Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis hat den Zweck, rechtliche Unsicherheiten des Maklervertrages zu beseitigen. Durch das Anerkenntnis, dass der Makler die Immobilie für eine gewisse Provisionshöhe nachgewiesen und vermittelt hat, wird dieser Umstand rechtlich “festgeschrieben” und kann später nicht mehr angegriffen werden. Auf diese Weise soll ein schon bestehendes Rechtsverhältnis verstärkt werden.

Diese Interessenlage ist bei der Auslegung der Maklerklausel immer zu berücksichtigen. Das OLG Düsseldorf hat dazu treffend formuliert:

Urteil 

„Ein bestätigendes Anerkenntnis hebt den geltend gemachten Anspruch nicht auf eine neue Grundlage, sondern verstärkt ihn lediglich dadurch, daß es ihm Einwendungen gegen Grund und Höhe entzieht. Das Schuldverhältnis insgesamt oder zumindest in bestimmten Beziehungen wird dem Streit oder der Ungewißheit der Parteien entzogen und insoweit endgültig festgelegt. Erforderlich für die Annahme eines solchen deklaratorischen Schuldanerkenntnisvertrags ist, daß die vorbezeichneten Rechtsfolgen der Interessenlage und den von den Parteien verfolgten Zwecken sowie der Verkehrsauffassung entsprechen. Die Betroffenen müssen unter den konkreten Umständen einen besonderen Anlaß für einen bestätigenden Schuldvertrag gehabt haben. Dieser besteht nur dann, wenn zuvor Streit oder zumindest eine (subjektive) Ungewißheit über das Bestehen der Schuld oder einzelner Punkte geherrscht haben. Diese Grundsätze sind nach einhelliger Meinung gleichermaßen auf das negative Schuldanerkenntnis übertragbar.”

OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.12.1994, Az. 7 U 33/94

b) Beurkundung

Falls die Interessen der Vertragsparteien auf ein Schuldanerkenntins hinauslaufen, sollte das Anerkenntnis im Kaufvertrag möglichst ausdrücklich und genau formuliert werden. Unklare Formulierungen der Maklerklausel sind andernfalls das Einfallstor für künftige Auseinandersetzungen mit dem Makler, falls dessen Provision vom Käufer oder Verkäufer angefochten wird.

4. Erfüllungsübernahme, Abwälzungsklausel (mittelstark)

a) Bedeutung der Maklerklausel

In der Vertragspraxis besteht ein Maklervertrag häufig nur zwischen dem Verkäufer und dem Makler. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts wäre daher auch nur der Verkäufer verpflichtet, an den Makler eine Provision zu zahlen.

Durch eine Maklerklausel im notariellen Kaufvertrag kann jedoch die vom Verkäufer geschuldete Provision ganz oder teilweise auf den Käufer abgewälzt werden. Rechtlich handelt es sich hierbei meist um eine Erfüllungsübernahme nach § 329 BGB.

§ Info: Durch die Erfüllungsübernahme erhält der Makler in aller Regel keinen eigenständigen Anspruch gegen den Käufer. Stattdessen übernimmt der Käufer die Pflicht, den Verkäufer von seiner Provisionspflicht gegenüber dem Makler zu befreien. Der Verkäufer kann verlangen, dass der Käufer die ganz oder teilweise übernommene Provision an den Makler zahlt (sog. Freistellung).

b) Beurkundung der Abwälzungsklausel

Eine als Erfüllungsübernahme gestaltete Maklerklausel, die die Abwälzung der Provision auf den Käufer bezweckt, muss beurkundet werden. Das Versprechen der Provisionsübernahme ist Teil der Gegenleistung des Kaufvertrags und fällt daher unter die Beurkundungspflicht bei Grundstücksgeschäften (§ 311b Abs. 1 BGB).

Schließen der Verkäufer und Käufer eine solche Übernahmevereinbarung außerhalb des notariellen Kaufvertrages, ist diese aufgrund der Beurkundungspflicht nichtig, entweder vollständig oder teilweise (§ 125 BGB).

⚠ Achtung: Bei der Gestaltung der Maklerklausel als Erfüllungsübernahme ist unbedingt zu beachten, dass bei Verträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser Besonderheiten gelten, falls der Käufer Verbraucher ist. Insbesondere ist es hier nur zulässig, die Provision maximal zur Hälfte zu übernehmen (§ 656d Abs. 1 BGB).

5. „Vertrag zugunsten Dritter“, konstitutive Maklerklausel (stark)

a) Bedeutung der Klausel

Inzwischen nur noch selten ist die Maklerklausel so gestaltet, dass es sich bei ihr um einen sog. „Vertrag zugunsten Dritter“ handelt. In diesem Fall erhält der Makler einen eigenständigen Zahlungsanspruch gegen den Käufer bzw. Verkäufer.

Weil der Makler unmittelbar Rechte erhält, bezeichnet man diese Art von Maklerklausel als konsititutiv. Es handelt sich bei ihr um die stärkste Form aller möglichen Maklerklauseln.

Für den Immobilienmakler hat diese Variante die größten Vorteile. Der Makler kann sich unmittelbar auf die Maklerklausel berufen und sein Provisionsverlangen darauf stützen.

Eine etwaige Unwirksamkeit eines zuvor abgeschlossenen Maklervertrages ist für die Provision dann ohne Belang. Dies hat seinen Grund darin, dass die Maklerklausel gerade einen selbstständigen Anspruch verschaffen will, die von anderen vertraglichen Ansprüchen unabhängig sein soll.

§ Info: Da der Makler nicht selbst Partei des Kaufvertrages zwischen dem Käufer und Verkäufer ist, ist er ein „Dritter“. Die Maklerklausel im Kaufvertrag formuliert „zugunsten” des Maklers einen eigenen Anspruch, sodass er aus dem eigentlich fremden Vertrag eigene Rechte herleiten kann. Dieses Konstrukt des „Vertrags zugunsten Dritter“ nach § 328 BGB hat die Rechtsprechung ausdrücklich anerkannt. Siehe BGH, Urteil vom 14.12.1995, Az. III ZR 34/95.

b) Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung

Die absolute Ausnahme sollte es sein, die konstitutive Maklerklausel mit einer Klausel zur sofortigen Zwangsvollstreckung zu flankieren. Bei Streitigkeiten über die Provision bräuchte der Makler durch eine solche Klausel nicht mehr vor Gericht ziehen, sondern könnte sofort Maßnahmen der Zwangsvollstreckung einleiten.

» Sachpfändung, Kontopfändung, Lohnpfändung, Vermögensauskunft, Zwangsversteigerung usw.

Für den Makler bedeutet eine solche Vollstreckungsklausel eine enorme Erweiterung seiner Rechtsstellung. Für den Schuldner der Provision, egal ob Käufer oder Verkäufer, ist sie dagegen überaus nachteilig.

c) Beurkundung der konstitutiven Maklerklausel

Ein eigenständiger Anspruch des Maklers durch einen „Vertrag zugunsten Dritter“ ist nur dann anzunehmen, wenn der notarielle Kaufvertrag diese Interessenlage deutlich zum Ausdruck bringt. Bei unklaren Formulierungen ist ein eigener Zahlungsanspruch aus der Maklerklausel abzulehnen.

⚠ Achtung: Bei der Auslegung der Maklerklausel, d.h. bei ihrer juristischen Interpretation, ist insbesondere darauf zu achten, dass Verkäufer und Käufer regelmäßig kein eigenes Interesse daran haben, in ihrem Kaufvertrag fremde Ansprüche zu begründen. Oft wird eine Maklerklausel ausschließlich auf Verlangen des Maklers in den Kaufvertrag aufgenommen. Im Zweifel ist daher anzunehmen, dass die Vertragsparteien eine konstitutive Maklerklausel nicht gewollt haben.

Für den Notar kann die Beurkundung einer konstitutiven Maklerklausel berufsrechtlich heikel sein. Der Notar muss stets den Willen von Käufer und Verkäufer erforschen und über die rechtliche Tragweite der Erklärungen belehren (§ 17 Abs. 1 BeurkG). Fehlt es an einem Interesse, dem Makler einen eigenständigen Anspruch einzuräumen, darf der Notar eine konstitutive Maklerklausel nicht beurkunden.

Die Bundesnotarkammer hat in einem Rundschreiben daher zurecht darauf hingewiesen, dass eine konstitutive Maklerklausel nur im Ausnahmefall beurkundet werden sollte. Dies gilt insbesondere für Fälle, in denen die Ausübung eines Vorkaufsrechts absehbar erscheint.

» BNotK, Rundschreiben Nr. 05/2020 vom 04.12.2020.

d) Rechtsschutz

Die Besonderheit eines Vertrages zugunsten Dritter besteht darin, dass gegen den Zahlungsanspruch des Maklers alle Einwendungen geltend gemacht können, die den Kaufvertrag betreffen.

Wichtig ist dies vor allem für Fälle, in denen der Kaufvertrag nachträglich aufgehoben wird oder in sonstiger Weise unwirksam ist. Hier entfällt als Reaktion auch der im Kaufvertrag eigenständig begründete Anspruch auf Provision.

» Anfechtung, Rücktritt, fehlende Genehmigung, Nichtigkeit, ggf. sogar Aufhebungsvertrag.

Urteil 

„Durch die Ausübung des vertraglichen Rücktrittsrechts ist der gesamte Kaufvertrag in ein Rückabwicklungsverhältnis (§§ 346 ff. BGB) umgewandelt worden. Damit ist auch die Maklerklausel in § 15 des Kaufvertrages gegenstandslos geworden. Diese Einwendung aus dem Deckungsverhältnis (= Kaufvertrag) können die Bekl.[agte] gemäß § 334 BGB auch der Kl.[äger] entgegenhalten. Darauf hat das LG zu Recht hingewiesen. Steht dem Makler aufgrund einer Klausel des seitens seines Auftraggebers mit dem Dritten geschlossenen Hauptvertrages ein Vergütungsanspruch unabhängig von der Erbringung einer Maklertätigkeit zu, so geht das hierdurch begründete selbständige Forderungsrecht grundsätzlich im Falle eines Rücktritts des Dritten von dem Hauptvertrag unter (…).”

OLG Schleswig, Urteil vom 26.10.2001, Az. 14 U 31/01.

Falls der Kaufvertrag ausnahmsweise eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung zugunsten des Maklers enthält, stehen zur Verteidigung die Möglichkeiten des Vollstreckungsverfahrens zur Verfügung.

» Vollstreckungserinnerung, Vollstreckungsabwehrklage, Klauselerinnerung usw.

e) Kosten

Durch die Aufnahme einer konstitutiven Maklerklausel in den notariellen Kaufvertrag erhöhen sich der Geschäftswert und die Notargebühren.

Hinsichtlich der Mehrkosten durch einen Vertrag zugunsten Dritter nehmen einige Gerichte eine Belehrungspflicht des Notars an. Ohne Aufklärung und Belehrung hat der Notar keinen Anspruch auf die erhöhten Gebühren. Diese Frage ist in der Rechtsprechung jedoch noch nicht abschließend geklärt.

» Für eine Pflichtverletzung z.B. OLG Naumburg, Beschluss vom 25.10.2016, Az. 2 W 14/16.

6. Fazit

Die Maklerklausel nimmt in aller Regel nicht viele Zeilen des Kaufvertrages in Anspruch. Tatsächlich können sich hier aber äußerst komplizierte Rechtsfragen stellen. Solange ein Kaufvertrag noch nicht abgeschlossen ist, sollte die Formulierung der Maklerklausel sehr sorgfältig angegangen werden.

© Rechtsanwalt C.D. Franz

Der Beitrag dient lediglich der allg. Information und ist nicht abschließend. Eine Rechtsberatung findet hierdurch nicht statt und kann nicht ersetzt werden.